Con la aprobación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos nuestra nación señaló por rumbo el libre mercado, puso fin al Estado paternalista, proteccionista e interventor y dio la orden inequívoca de poner a las instituciones y marco jurídico en consonancia con el necesario cambio económico y su consecuente visión país.
Ello llevó a un equipo de abogados, politólogos y otros colaboradores del programa de gobernabilidad de la Fundación Ambio a estudiar el capítulo de la competencia de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, casos resueltos por su Comisión, jurisprudencia, el derecho comparado, la doctrina y propuestas de reforma a la Ley. De este análisis surgieron ideas que describimos como los nuevos retos jurídicos en materia de competencia.
Sostienen nuestras autoridades negociadoras del libre comercio que “la política de competencia no debe…ser confundida con una acción gubernamental proteccionista”.
No obstante, no existe sincronía entre esa premisa y nuestra legislación ya que encontramos una tradición anclada en conceptos anteriores al 7 de Octubre del 2007 que se inclinan por regular a los competidores en lugar de facilitar la competencia.
Tanto la legislación vigente así como algunas propuestas para su reforma están más cerca de frenar la competencia que de impulsarla; es más una intervención al mercado a través de una regulación entre competidores que impide la competencia y impulsa la eliminación de los competidores.
Esto no puede ser así en el 2008 dado que las normas reguladoras de la competencia deben evitar la intervención estatal y sus instrumentos de coerción si ello pudiera representar la restricción de servicios y bienes o la negación de beneficios para los consumidores.
Qué se debe ajustar en la Ley: a) Existe una peligrosa y difusa relación entre la Unidad Técnica y la Comisión de la Competencia que debe llevar a un rediseño institucional, b) El marco conceptual ha evolucionado poco y requiere el establecimiento de definiciones precisas sobre dominio de mercado, prácticas verticales, mercado relevante, entre otros, que permita una Metodología Teórica consistente, c) Es necesario contar con una Comisión de la Competencia que reúna los principios –así como la especialidad-- del juez natural y contar con un órgano aparte e independiente tipo fiscal, d) El marco sancionatorio administrativo quedó desactualizado, se requiere la revisión del actual modelo confiscatorio de la sanción patrimonial, así como abrir la oportunidad a la proporcionalidad y adecuación de la sanción al caso, o si el daño es culpa de una conducta de la empresa o de uno de sus agentes, si se afecta al mercado general, parcial, indirecto o a un cliente.
Estos últimos resultan claves en caso de que se quiera ver a la Comisión de la Competencia como el campo de batalla por parte de empresas o sectores no dispuestos a ser eficientes o de quienes temen a la competencia y a producir beneficios a los consumidores. Por eso, la Ley debe desalentar las luchas entre empresas por razón de su tamaño o a la lucha entre intereses económicos encontrados.
La seguridad jurídica resulta por ello más relevante ahora para la dinamización del mercado en virtud de que las reglas deben proporcionar garantías procesales claras –al decir claras debe entenderse que en la actualidad son peligrosamente anti mercado- y que respeten los derechos de las empresas, indistintamente de su tamaño, si son nacionales o extranjeras o si son tradicionales o emergentes.
Por lo tanto, es urgente buscar una solución al vacio procesal --dañina informalidad procesal frente a los administrados-- que representa el actual marco regulatorio y a evitar la informalidad existente que genera inseguridad, indefensión y confusión técnica en los operadores.
Si bien la lista de los retos es extensa la primera tarea es no dar por infalible los conceptos, el marco organizativo existente y permitir la modernización y sincronización con los nuevos retos.